Demóstenes Torres absolve prefeito de Niquelândia em Representação Eleitoral

Consagrado advogado, Demóstenes Torres conquista mais uma grande vitória jurídica em Goiás

A Justiça Eleitoral julgou improcedente uma Representação Eleitoral, proposta pelo Ministério Público contra Fernando Carneiro, na qual acusava o Prefeito de Niquelândia de ter utilizado um servidor público, em horário de expediente, na inauguração de seu comitê de campanha das eleições de 2020.

Assim, o Ministério Público alegou que Fernando Carneiro teria praticado conduta vedada pela legislação eleitoral e, por esse motivo, requereu fosse ele cassado.

Todavia, acolhendo as razões da defesa, encabeçada por Demóstenes Torres, composta por Ferrari Filho, Pedro Ferrari e Nemuel Kessler, o Juízo da 41ª Zona Eleitoral entendeu que tal funcionário não estava em horário laboral, levando em conta um decreto municipal que reduzia o período de trabalho dos servidores do município, o qual visava conter a disseminação da pandemia da Covid-19.

Além disso, na sentença o magistrado concluiu que: ainda que houvesse prova da utilização do servidor comissionado em horário de expediente, não seria possível cassar Fernando Carneiro, já que essa conduta não possuiria a gravidade de afetar a normalidade e legitimidade do pleito.

 

S E N T E N Ç A

Relatório

Trata-se de Representação Eleitoral, versando, em tese, sobre supostos fatos jurídicos decorrentes de conduta vedada prevista no artigo 73, inciso III, da Lei nº 9.504/1997, formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL (MPE) em desfavor de FERNANDO CARNEIRO DA SILVA, CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA, respectivamente, candidatos eleitos a Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Niquelândia, nas eleições de 2020, e SANDRO BERNARDES ROCHA ARAÚJO, então Assessor Especial do Prefeito, todos qualificados na inicial.

O Ministério Público Eleitoral sustenta em sua peça que “o comitê eleitoral da coligação foi inaugurado no dia 14 de outubro de 2020, uma quarta-feira, às 16h, horário de expediente. Na ocasião, houve aglomeração de pessoas no local, o que motivou inclusive a atuação da Polícia Militar para dispersar a multidão e solicitar o cancelamento do evento.”

Ressalta que “as fotos contidas nos presentes autos revelam a participação do servidor Sandro Bernardes Rocha Araújo no ato inaugural do comitê. Pelo apurado, o referido servidor, em horário de expediente (o evento foi marcado para as 16h), estava prestando serviços à coligação no comitê.”

Assevera que “o servidor em questão estava no local usando um adesivo com o número da coligação (55), e concedeu entrevista ao veículo de comunicação intitulado “Excelências Notícias“ na condição de advogado e coordenador da coligação “Juntos Por Niquelândia”.”

Afirma que “resta claro que no dia 13 de outubro de 2020, às 16h, em pleno horário de expediente, o requerido acima nominado participava do evento da coligação em testilha, irregularmente prestando serviços em comitê eleitoral, incorrendo, portanto, na prática de conduta vedada, em evidente prejuízo ao erário municipal .”

A inicial (ID 58011772) veio acompanhada de documentos extraídos dos Autos Extrajudiciais nº 202000376734, instaurado perante o Ministério Público da Zona Eleitoral de Niquelândia/GO.

Ao final, o representante requereu a procedência dos pedidos da presente representação, para impor aos representados as sanções previstas no artigo 73, §§4º, in fine e 5º, ambos da Lei nº 9.504/1997.

Ato contínuo, foi determinada a citação e notificação dos representados para apresentarem defesa, juntada de documentos e rol de testemunhas, na forma do art. 22, I, “a”, da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

Adiante, os requeridos Fernando Carneiro da Silva, Carlos Roberto de Oliveira e Sandro Bernardes Rocha Araújo apresentaram contestação conjunta (ID 84670531) e juntaram documentos (ID 84670541).

O representante, por sua vez, manifestou-se sobre eles por meio de petição ID 87361207, ao passo que juntou documentos (ID’s 87361212, 87361213, 87361215, 87361216, 87361217, 87361219, 87361220, 87361221, 87361222 e 87361223 ).

Na sequência, em despacho de ID 93465561, fora dada vista aos representados acerca dos documentos juntados pela parte representante, os quais se manifestaram sobre eles por meio de petição ID 94206424.

Por conseguinte, foi proferida decisão interlocutória por este Juízo Eleitoral encerrando a instrução probatória e determinando abertura de prazo para alegações finais (ID 99383046).

As partes apresentaram seus memoriais (ID’s 10063970 e 101180504).

Em seguida, vieram-me os autos conclusos.

É o breve relatório. Passo a decidir.

II- Fundamentação

Como é de curial sabença, as condutas vedadas a agentes públicos constituem espécie do gênero abuso de poder, encontrando-se positivadas na Lei 9.504/97, tendo como escopo a igualdade de oportunidades entre os candidatos aos mandatos eletivos, de modo a impedir o uso da máquina administrativa de modo a afetar o equilíbrio da competição eleitoral e, por conseguinte, a lisura do pleito.

A respeito do tema, trago os ensinamentos de Rodrigo López Zílio:

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. (…). Basta apenas seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. O legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores. (…). (ZÍLIO, Rodrigo López, Direito Eleitoral, 7ª ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Editora JusPodivm. 2020, pg. 706).

Nesse mesmo sentido, destaca-se a lição de José Jairo Gomes:

Como corolário da conduta vedada, tem-se o ferimento do bem jurídico protegido pela norma em apreço. Conforme se disse há pouco, o caput do artigo 73 da LE esclarece que, aos agentes públicos, é proibida a realização dos comportamentos que especifica, porque tendem “a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”. Aí está o bem jurídico que a regra em apreço visa proteger: a igualdade de oportunidades – ou de chances – entre candidatos e respectivos partidos políticos nas campanhas que desenvolvem. (GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017. p. 687-688).

Neste ponto, oportuno colacionar valiosa lição de Eneida Desiree Salgado:

A Constituição estabelece como norma estruturante do Direito Eleitoral o princípio constitucional da máxima igualdade entre os candidatos. Essa escolha reflete-se no princípio republicano e na ideia de igualdade construída na Constituição, que impõe uma regulação das campanhas eleitorais, alcançando a neutralidade dos poderes públicos, a vedação ao abuso de poder econômico e a imparcialidade dos meios de comunicação. A campanha eleitoral mostra se a eleição é livre e justa. (SALGADO, Eneida Desiree. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, Princípios Constitucionais Eleitorais 2015. p. 189).

Desse modo, o exercício efetivo do direito de ser votado depende de respeito à máxima de igualdade que o texto constitucional prescreve, tratando-se de condição necessária ao pleno exercício do voto livre e informado, consectário da democracia brasileira.

Referida máxima incide, por igual, na atuação da Administração e de agentes públicos no que se refere às campanhas eleitorais. A impessoalidade é fundamento essencial à atuação da administração e dos agentes públicos, de modo que a máquina pública deve adotar posição eminentemente neutra em relação aos administrados e, no que tange ao tema em comento, aos candidatos das disputas eleitorais.

José Jairo Gomes, por outro lado, salienta que a regra em apreço não impede que servidor público de forma espontânea se engaje na campanha, colaborando com os candidatos e partidos que lhe pareçam simpáticos. Porém, salienta o ilustre doutrinador:

“(…) deve o servidor guardar discrição. Não poderá atuar em prol de candidatura, “durante o horário de expediente normal”, muito menos na repartição em que desempenha as funções de seu cargo, tampouco poderá ser cedido pelo ente a que se encontra vinculado. A vedação alcança os servidores de todas as categorias, inclusive os ocupantes de cargos comissionados (…)” (Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2020, 16ª edição. Página 787).

Portanto, a regra não proíbe a participação de servidores públicos em atos políticos; manifestações de apoio a determinado candidato; ou, ainda, que trabalhem como cabos eleitorais, desde que o façam fora do horário de expediente, ou no gozo de licenças ou afastamentos.

No caso, o substrato fático alegado, em tese, subsuma-se às disposições da legislação eleitoral citada na inicial. Cuidando-se de eleição municipal, é este Juízo o competente para investigá-lo, através da via processual eleita pelo representante (art. 22 da LC nº 64/90).

Cumpre destacar que o processo encontra-se em ordem, não existindo irregularidades a serem sanadas. O feito seguiu o rito definido, na forma do artigo 22 da Lei Complementar 64/90, sendo o representante legitimado para formular a pretensão deduzida em Juízo.

Desta forma, resguardado o contraditório e a ampla defesa, consectários do devido processo legal, bem como presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, passo à análise do mérito.

2.1. Do mérito

Cuida-se, em síntese, de Representação Eleitoral em que o Ministério Público Eleitoral requer que seja julgada procedente a presente ação, aplicando-se aos representados as sanções previstas no artigo 73, §§4º, in fine e 5º, ambos da Lei nº 9.504/1997.

Como se pode depreender da inicial, a causa de pedir abrangeu a conduta descrita no artigo 73, inciso III, da Lei nº 9.504/1997.

Argumenta o Ministério Público Eleitoral que o representado Sandro Bernardes Rocha Araújo teria praticado conduta vedada, uma vez que participou do ato inaugural do comitê de campanha, no horário de expediente, no dia 13 de outubro de 2020, às 16h, usando um adesivo com o número da coligação (55), bem como concedendo entrevista ao veículo de comunicação intitulado “Excelências Notícias“ na condição de advogado e coordenador da coligação “Juntos Por Niquelândia”.

Assim, delimitada a causa de pedir, o juiz somente cabe analisar, a partir das provas, a ocorrência dos fatos e fazer a efetiva subsunção a eventuais ilícitos previstos na legislação eleitoral. Antes, porém, é bom consignar que no procedimento da Representação Eleitoral, o magistrado tem total liberdade na formação do seu convencimento.

Destarte, passo à análise dos fatos imputados aos requeridos na exordial.

2.1.1. Da imputação de prática de conduta vedada aos agentes públicos

No caso dos autos, reporta-se à suposta prática de conduta ilícita tipificada no art 73, III, da Lei nº 9.504/97, cujo conteúdo transcrevo abaixo:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos os pleitos eleitorais: (…) III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

É possível inferir que a intenção do legislador nesse dispositivo foi coibir a utilização da máquina pública em prol das campanhas eleitorais, de forma a beneficiar determinados candidatos em detrimento de outros, afetando, assim, a isonomia da disputa. Esse, aliás, é “o bem jurídico que a regra em apreço visa proteger: a igualdade de oportunidades – ou de chances – entre os candidatos e respectivos partidos políticos na campanha que desenvolvem”, segundo magistério de José Jairo Gomes, que segue dizendo:

“Haveria desigualdade se a Administração estatal fosse desviada da realização de seus misteres para auxiliar a campanha de um dos concorrentes, em odiosa afronta aos princípios da moralidade e impessoalidade. Por óbvio, as campanhas são sempre desiguais, sobretudo porque algumas são milionárias, pois contam com o apoio da elite econômico-financeira, ao passo que outras chegam a ser franciscanas; alguns candidatos são mais carismáticos, outros menos. Mas não é dessa ordem a desigualdade que o presente dispositivo visa coibir. O que se combate, aqui, é o desequilíbrio patrocinado com recursos do erário”.( GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 11ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 601/602).

Para a configuração desse ilícito, necessária a existência de prova robusta e inconteste de que houve a cessão ou o uso de servidores públicos (sejam estes comissionados ou não) na campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal.

No que tange ao ônus probatório, incide às ações eleitorais a regra geral do Código de Processo Civil (art. 373), recaindo sobre o autor quanto aos fatos constitutivos do direito alegado.

No caso em tela, têm-se incontestes os seguintes fatos: 1) o servidor Sandro Bernardes Rocha Araújo era Assessor Especial do Prefeito, portanto, servidor público do Município de Niquelândia; 2) no momento da inauguração do comitê da coligação “Juntos Por Niquelândia”, no dia 13 de outubro de 2020, às 16h, o servidor encontrava-se presente, inclusive concedeu entrevista a um veículo de comunicação local.

Contudo, o ponto de divergência apresenta-se quanto às circunstâncias do evento, isto é, o que deve ser investigado para apurar se caracterizada, ou não, a prática da conduta vedada enumerada no inciso III, do art. 73 da Lei das Eleições, é se houve o uso de servidor público em horário normal de expediente.

Pois bem.

De um lado, o representante aduz que “o servidor participou do evento da coligação, irregularmente prestando serviços em comitê, incorrendo, portanto, na prática de conduta vedada, em evidente prejuízo ao erário municipal”.

De outro lado, os representados alegam que “o servidor estava no comitê de Fernando Carneiro na hora da inauguração, às 16 horas, porém, com base no artigo 14 do Decreto Municipal nº 279/2020 de Niquelândia, não era horário de expediente normal”. Asseveram, ainda, a natureza política do cargo do assessor Sandro Bernardes.

A petição inicial (ID 58011772) foi instruída com: (i) certidões de decretos e pesquisas realizadas no Portal de Transparência do Município de Niquelândia (ID’s 58011775, 58011776 e 58011777);

A petição inicial (ID 58011772) foi instruída com: (i) certidões de decretos e pesquisas realizadas no Portal de Transparência do Município de Niquelândia (ID’s 58011775, 58011776 e 58011777); (ii) decreto de nomeação de Sandro Bernardes Rocha Araújo (ID 58011778); (iii) prints do Portal de Transparência do Município de Niquelândia, referentes às remunerações do servidor, nos meses de agosto, setembro e outubro (ID’s 58011779, 58011780 e 58011781);(iv) cópia dos Autos Extrajudiciais n. 202000376734 (ID 58011782); e (v) cópias de matérias jornalísticas (ID62829680) .

No caso concreto, ao observar os elementos de provas carreados ao feito, constata-se que não se mostram, em absoluto, a demonstração típica descrita na inicial. A rigor, após aprofundada análise do Decreto Municipal nº 158/2018 (ID 58011778), bem como dos Decretos nº 115/2020, nº 142/2020, nº 170/2020, nº 182/2020, nº 190/2020 e nº 279/2020 (ID’s 87361212, 87361213, 87361215, 87361216 e 84670540), entendo que são insuficientes para demonstrar a materialidade da conduta vedada.

O representante, por sua vez, ao articular suas afirmações acerca do Decreto Municipal nº 279, de 23 de setembro de 2020, pontua que “como esclarece a redação do Decreto, apenas os serviços relacionados ao trabalho presencial nas repartições públicas municipais cessariam no dito horário. A medida tinha como expresso escopo a redução do contágio do novo coronavírus, limitando a circulação de pessoas (servidores e cidadãos) nos órgãos públicos municipais durante determinado horário do dia. Não por outro motivo, o próprio ato normativo em seu cabeçalho esclarece que suas disposições se voltam ao enfrentamento à emergência em saúde pública decorrente da Covid-19, e não à diminuição da jornada de trabalho do servidor. (…) estaria configurada verdadeira situação irregular, haja vista que os citados servidores públicos obteriam redução de sua jornada de trabalho ao patamar de 5 (cinco) horas diárias, de forma desarrazoada e em flagrante violação ao interesse público (…). a tônica a ser dada ao decreto municipal em alusão era limitar o trabalho presencial nas repartições públicas com o fim de evitar a disseminação do vírus causador da Covid-19, de modo que, a partir das 13h, os servidores permaneceriam à disposição da Administração Pública até o término do dia, exercendo suas atribuições de maneira remota, a exemplo do teletrabalho”.

Os representados, a seu turno, argumentaram que “Sandro Bernardes fazia parte do Gabinete do Prefeito, não das secretarias que estavam, a época, laborando por meio de teletrabalho. Portanto, Sandro não estava em horário de expediente no momento da inauguração do comitê de campanha do Fernando Carneiro”.

De fato, é responsabilidade do gestor público, zelar pela preservação da moralidade e da eficiência, princípios constitucionais que regem a atividade dos servidores e do próprio gestor público. E, nesse mister, cabe-lhe, inclusive, providenciar a punição das irregularidades praticadas, e não pactuar ou contribuir com elas.

Ademais, não se olvida que tais circunstâncias merecem atenção das instâncias de controle, por óbvio, que se deve repreender qualquer postura com exclusivo fim de obter vantagem eleitoral em detrimento dos demais adversários.

Aliás, é preciso deixar explícito nesta decisão, que este Juízo não está desconsiderando a documentação acostada pelo representante, uma vez que a conduta do Promotor Eleitoral, como em tudo que fez nesta 41ª Zona Eleitoral durante o processo eletivo, foi impecável e pautada exclusivamente no respeitável entendimento que teve sobre a matéria.

No entanto, o fato de o gestor municipal ter reduzido a jornada presencial de trabalho ao patamar de 5 (cinco) horas diárias não é suficiente, por si só, para provar o desvio de finalidade, sendo indício, que deveria estar aliado a outros meios de prova.

Nesse contexto, consoante o entendimento consolidado desta Especializada, há necessidade de prova segura dos elementos que compõem o(s) ilícito(s) alegado(s) e a inadmissibilidade de ocorrer qualquer condenação com base, apenas, em mera presunção. Ou seja, a prova deve ser certa e clara, não havendo espaço para dúvidas e meras ilações.

“[…] Conduta vedada. Abuso de poder. Advogado. Serviços. Utilização. Campanha eleitoral. Irregularidade. Inexistência. […] 2. Na espécie, o quadro fático delineado no acórdão recorrido aponta para a mera presunção de ocorrência da conduta vedada do art. 73, III, da Lei nº 9.504/97 e abuso de poder, o que não se admite de acordo com a mais abalizada jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. […]” NE: Trecho do voto da relatora: “[…] afastada a configuração da conduta vedada, por violação ao art. 73, III, da Lei nº 9.504/97, não vislumbrei o alegado abuso de poder político ou econômico, uma vez que ‘na espécie, não foi demonstrado que a atuação dos advogados teve a aptidão de favorecer os candidatos recorrentes’ […]” (Ac. de 9.12.2014 no AgR-REspe nº 61863, rel. Min. Luciana Lóssio.).(grifou-se) Abuso do poder econômico. Condutas vedadas aos agentes públicos. Não configuração. […] 2. Não se admite a condenação pela prática de abuso de poder e de conduta vedada com fundamento em meras presunções quanto ao encadeamento dos fatos impugnados e ao benefício eleitoral auferido pelos candidatos. (Ac. de 5.8.2014 no REspe nº 42512, rel. Min. João Otávio de Noronha.).(grifou-se) RECURSO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. ART. 93, INCISO III, DA LEI Nº 9.504/97. ELEIÇÕES 2016. SUPOSTA CESSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS PARA PARTICIPAR DE ATO DE CAMPANHA. PASSEATA QUE TERIA SIDO REALIZADA EM HORÁRIO DE EXPEDIENTE PARTICIPAÇÃO DE SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE CAMPO MAIOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO DESPROVIDO.1 – Na linha do entendimento perfilhado pelo TSE, a norma descrita no art. 73, III, da Lei nº 9.504/97 proíbe a “cessão de servidor” ou a “utilização de seus serviços” para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, circunstâncias não verificadas no caso dos autos. (Precedente: AgR-REspe 151188 CE. Publicação: DJE – Diário ded justiça eletrônico, Tomo 152, Data 18/08/2014, Página 151. Julgamento em 3 de Junho de 2014. Relator Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO) 2 – No caso dos autos, restou comprovada apenas a realização de passeata pelos investigados, com a participação de servidores municipais, durante o período de campanha das Eleições de 2016. Não foram carreadas provas da efetiva cessão desses servidores ou utilização de seus serviços pelos investigados, durante o expediente normal de trabalho, na forma descrita pela norma legal. 3 – A conduta vedada a que alude o art. 73, III, da Lei nº 9.504/97 exige provas incontestes da responsabilidade dos investigados (agentes públicos) na sua prática, não se podendo presumi-la apenas pela participação dos servidores públicos em evento de campanha política. (AIJE – Ação de Investigação Judicial Eleitoral n 20821, ACÓRDÃO de 16/05/2017, Rel. AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 94, Data 30/05/2017, Página 11).(grifou-se)

Outrossim, percebe-se que o panorama circunstancial da pandemia de COVID-19 trouxe novos desafios voltados à preservação das garantias constitucionais à vida e à incolumidade física. A esse respeito, observa-se que resultou na adoção de medidas ainda mais restritivas nas unidades estaduais e municipais, com esteio na decisão do ADPF 672 – STF Supremo Tribunal Federal, que concluiu pela competência desses gestores para a adoção das medidas de isolamento, a saber:

(…) Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde pública com perigo de lesão irreparável, CONCEDO PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário. Obviamente, a validade formal e material de cada ato normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá ser analisada individualmente. Intimem-se e publique-se. Brasília, 8 de abril de 2020. Ministro ALEXANDRE DE MORAES Relator

No presente caso, a meu sentir, não é plausível estabelecer mera relação de proporcionalidade, como quer o autor da ação, no sentido de que: “Se o servidor trabalhou até às 13h, de forma presencial, obrigatoriamente deveria trabalhar até às 18h, de maneira remota”, ficando, portanto, à disposição da Administração Pública até o término do dia.

Ora, ainda que o representado tivesse em teletrabalho, é inconteste que este regime laboral é flexível, visto que pode ser prestado em tempo integral, em parte ou eventualmente fora das dependências do órgão, até porque, a flexibilidade no horário é a essência deste trabalho, ou seja, permite trabalhar quando e onde é mais produtivo. Para alguns, pode ser trabalhar a partir de casa até altas horas da noite. Enquanto para outros, pode ser um trabalho remoto a tempo mais exíguo.

Insta anotar, por oportuno, que somente estará configurada a violação ao art. 73, III, da Lei nº 9.504/97 se o servidor em questão prestar serviços em prol de campanha eleitoral e em horário de trabalho.

Nesse sentido, a jurisprudência tem proferido decisões acerca do tema, conforme se observa:

RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTAS VEDADAS. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. SANÇÃO MAJORADA EM SEDE RECURSAL.(…)3. Os servidores públicos podem participar de atos de campanha eleitoral desde que estejam fora do horário de expediente, bem como no gozo de licença ou férias.4. Para a sanção pela prática de conduta vedada deve existir prova robusta e inconteste quanto à ocorrência do fato e de sua ilicitude, inexistente nos autos.(…)7. Recurso conhecido e desprovido8. Sanção por litigância de má-fé majorada.(TRE/GO-RECURSO ELEITORAL nº 29147, ACÓRDÃO nº 485/2017 de 15/05/2017, Relator(a) FABIANO ABEL DE ARAGÃO FERNANDES, Publicação: DJ – Diário de Justiça, Tomo 89, Data 22/05/2017, Página 18/23 ).(grifou-se) RECURSOS ELEITORAIS. REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2016. PRELIMINARES. NULIDADE DE PROVA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SENTENÇA EXTRAPETITA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL. REJEITADAS. CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS. ARTIGO 73, III, VII e VIII, DA LEI Nº 9.504, DE 30.9.1997. ABUSO DO PODER POLÍTICO. GASTOS COM PROPAGADA INSTITUCIONAL NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DA ELEIÇÃO SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. REVISÃO GERAL DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO OCORRÊNCIA. CESSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO PARA TRABALHAR EM CAMPANHA ELEITORAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA DE ABUSO DO PODER POLÍTICO. SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTO RECURSOS PROVIDOS. PRIMEIRO RECURSO PREJUDICADO.(…)9. A cessão de servidores públicos para trabalhar em campanhas eleitorais só se configura quando o Administrador Público determina ou autoriza que o servidor, no horário de expediente, atue na campanha eleitoral.10. Pode o servidor público, fora de seu horário normal de expediente, laborar em campanhas eleitorais, inclusive de forma remunerada, sem que isso configure qualquer ilícito eleitoral.(…)13. Afastadas as condutas vedadas, não há que se falar em abuso do poder político.14. Segundo, Terceiro e Quarto Recurso conhecidos e providos.15. Primeiro Recurso conhecido parcialmente e desprovido.(TRE/GO-RECURSO ELEITORAL nº 25661, ACÓRDÃO nº 460/2017 de 08/05/2017, Relator(a) FABIANO ABEL DE ARAGÃO FERNANDES, Publicação: DJ – Diário de Justiça, Tomo 85, Data 16/05/2017, Página 28/44 ).(grifou-se)

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. REPRESENTAÇÃO POR PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA. SERVIDOR PÚBLICO FORA DO HORÁRIO DE EXPEDIENTE. ENTENDIMENTO DE ACORDO COM A PROVA DOS AUTOS. INCABÍVEL INTERPRETAÇÃO DIVERSA DE PROVA DE CONTEÚDO LITERAL CLARO SEM OUTRA PROVA EQUIVALENTE CAPAZ DE DAR SUPORTE À DIVERGÊNCIA. ENTENDIMENTO DO ART. 333, I DO CPC. DESPROVIMENTO.1. Não há ofensa ao art. 73, III da Lei 9.504/97 se a prova dos autos é clara a delimitar o horário de expediente do servidor e os fatos se deram fora desse horário.2. Suposições ou inferências, ainda que pudessem descaracterizar prova, não podem ser tomadas como verdade para imputar ato ilícito se desprovidas de apoio em qualquer outra prova dos autos.3. A prova do horário do expediente, ausente quaisquer outras capazes de lhe sobrepor, é suficiente para afastar a ilicitude do ato. Recurso desprovido.(TSERecurso Ordinário nº 3776, Relator(a) Min. Maria Thereza Rocha De Assis Moura, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 209, Data 06/11/2014, Página 88/89).(grifou-se)

Seguindo essa linha de raciocínio, VELLOSO, Carlos Mário da Silva, Walber de Moura em sua obra intitulada “Elementos do Direito Eleitoral”, 7th, página 401, ao tratar das condutas vedadas aos agentes públicos, notadamente o art. 73, III, Lei das Eleições, ensina-nos:

“ (…) Foge a essa proibição se o servidor público trabalhar fora do horário de seu expediente ou se estiver licenciado. O fato de o cidadão exercer um serviço público não pode ser um diminutio a suas prerrogativas políticas, podendo, em seu tempo livre, se envolver como quiser em atividades partidárias. Assim, não pode ser tipificado como conduta vedada, o fato de o presidente da comissão permanente de licitação, que não tem expediente fixo de trabalho, exercendo suas funções somente quando há reuniões da citada comissão, participar ostensivamente de campanha eleitoral sem atrapalhar seu múnus público (536). No mesmo sentido, há precedentes que permitem a atuação moderada e sutil de Ministros de Estado em atos de campanha, uma vez que possuem regime flexível de horário (537). Depreende-se que a finalidade da lei é que ele não utilize o tempo que deveria dispensar ao exercício de suas funções públicas em atividades eleitorais.” (grifou-se)

Diante de tais considerações, neste particular, não restou demonstrado elementos seguros e hábeis a caracterizar nos autos a utilização do servidor comissionado, em benefício das candidaturas de Fernando Carneiro da Silva e Carlos Roberto de Oliveira, no horário de seu expediente.

No que diz respeito à alegação do representado Sandro Bernardes Rocha Araújo de que seu cargo é de investidura política, tal tese, todavia, não merece prosperar, haja vista a fragilidade do acervo probatório acostado aos autos.

Neste ponto, o cerne da controvérsia instaurada consiste em definir se o cargo ocupado pelo representado – de Assessor Especial do Gabinete do Prefeito – enquadra-se como servidor público de cargo comissionado ou se é congênere ao de Secretário.

Em sede de defesa, o representado sustenta que “o cargo ocupado tem por função o auxílio do Chefe do Poder Executivo Municipal, notadamente no gerenciamento coordenado de ações governamentais do Município de Niquelândia, não havendo qualquer limitação funcional, nem de horário, nem tampouco de atribuições”.

Ocorre que, apesar dos esforços empreendidos pelo representado, nota-se que ele não se desincumbiu do ônus de provar a respeito da identidade entre o cargo ocupado com o de secretário municipal, visto que os elementos de prova não demonstram as ações desenvolvidas como, por exemplo, executar projetos de Governo, desenvolver diretrizes, coordenar estratégias, entre outras.

Nesse sentido, muito importante destacar que, em 2020, o Tribunal Superior Eleitoral deu resposta à consulta 0601159-22, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que as atribuições prevalecem sobre a denominação do cargo comissionado ocupado pelo candidato, para fins de enquadramento nos prazos de desincompatibilização. Isso justamente para evitar que a lisura do pleito fosse maculada por burlas ao indispensável período de afastamento de detentores de altos cargos, mediante a simples criação de cargos com nome diferente de “Secretário municipal”. Caso assim não fosse, ter-se-ia uma indevida proliferação de cargos como “Assessores”, “Chefes”, “Diretores”, “Subprefeitos” e afins, unicamente para escapar da incidência da Lei Complementar nº 64/90.

De resto, a fim de que não pairem quaisquer dúvidas, frise-se que, na ausência de evidências quanto à equivalência do cargo ocupado com atribuições típicas de Secretário Municipal, deve ser evitada a interpretação extensiva das restrições que geram inelegibilidade, como se vê na jurisprudência:

Recurso. Registro de candidatura. Cargo de vereador. Inelegibilidade. Desincompatibilização. Lei Complementar n. 64/90. Eleições 2016. Decisão do juízo eleitoral de indeferimento do registro de candidatura, por considerar não demonstrado o afastamento do cargo de diretor de patrimônio do município no prazo legal de seis meses. As normas que tratam de inelegibilidade visam proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, a normalidade e a legitimidades das eleições. Inviabilidade da interpretação extensiva das restrições que geram inelegibilidade, dada sua relevância e natureza, segundo posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral. No caso, suposta equiparação, pelo magistrado de primeiro grau, ao cargo de secretário municipal em razão da natureza política da lotação. Desincompatibilização, pelo candidato, no prazo de três meses antes do pleito. Ausentes elementos referentes a identidade de atribuições entre o cargo ocupado e o cargo de secretário municipal e, comprovado o exercício da função de assessor de cultura, condições que afastam a necessidade de afastamento em prazo maior. Reforma da sentença, haja vista a interpretação restritiva sobre as hipóteses de inelegibilidade. Deferimento do registro. Provimento. (Recurso Eleitoral n 13065, ACÓRDÃO de 28/09/2016, Relator(a) DR. JAMIL ANDRAUS HANNA BANNURA, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão). (grifou-se)

Logo, in casu, não se vislumbra atribuições congêneres do cargo de Assessor Especial do Gabinete do Prefeito com as de Secretário Municipal, o qual possui viés preponderantemente político.

Por fim, ainda que houvesse prova de utilização do servidor comissionado, em benefício das candidaturas de Fernando Carneiro da Silva e Carlos Roberto de Oliveira, nos moldes em que ocorreu no caso concreto, certamente essa conduta não possui densidade suficiente para afetar a normalidade e legitimidade do pleito, sobretudo em um colégio eleitoral com mais de 26.000 eleitores e no qual mais de 3.000 mil votos separaram o primeiro e o segundo colocado (dados extraídos do sítio do TSE).

A propósito, cabe consignar que, caso tivesse ficado comprovada a conduta vedada, a solução adequada e eficaz seria a aplicação tão somente da sanção pecuniária prevista nos §§ 4º e 8º do art. 73 da Lei 9.504/97, uma vez que o fato não teria gravidade suficiente para ensejar a cassação do registro ou diploma, aplicando-se ao caso o princípio da proporcionalidade, como bem se extrai dos julgados do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema:

“Eleições 2016. Agravo regimental. Agravo. Recurso especial. Ação de investigação judicial eleitoral. Vereador. Conduta vedada. Comparecimento à inauguração de obra pública. Art. 77 da Lei nº 9.504/97. Conclusão regional: participação sem destaque. Ausência de desequilíbrio do pleito. Proporcionalidade. Sanção de cassação. Inadequação ao caso […] 1. A jurisprudência do TSE admite a aplicação do princípio da proporcionalidade na representação por conduta vedada descrita no art. 77 da Lei nº 9.504/97, para afastar a sanção de cassação do diploma, quando a presença do candidato em inauguração de obra pública ocorre de forma discreta e sem a sua participação ativa na solenidade, de modo a não acarretar a quebra de chances entre os players […] 2. In casu, no exame do caderno probatório, o TRE, embora reconhecendo o comparecimento do candidato, assentou que a sua presença no evento se deu sem qualquer destaque que pudesse comprometer minimamente o equilíbrio do pleito, motivo pelo qual deixou de aplicar a sanção de cassação […]”(Ac. de 31.8.2017 no AgR-AI nº 49997, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto; no mesmo sentido o Ac de 9.8.2016 no RO nº 198403, Rel. Min. Luciana Lóssio, o Ac de 9.6.2016 no AgR-REspe nº 126025, Rel. Min. Luiz Fux e o Ac de 3.9.2014 no AgR-REspe nº 47371, Rel. Min. Laurita Vaz.)

“[…] Inauguração. Obra pública. Comparecimento. Comprovação. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Aplicação. Desequilíbrio na disputa eleitoral. Ausência. Cassação do diploma. Impossibilidade […] 3. Na espécie, não obstante a conduta perpetrada pelo então candidato se amolde ao tipo descrito no art. 77 da Lei nº 9.504/97, não há falar em cassação do seu diploma, porquanto a ilicitude em questão não se revestiu de gravidade suficiente para causar a desigualdade de chances entre os candidatos e afetar a legitimidade do pleito, já que estamos a falar de único evento, com diminuto público, em eleições para o cargo de deputado federal […] (Ac. de 30.9.2014 na Rp nº 31568, rel. Min. João Otávio de Noronha.)

Assim sendo, verifica-se que o representante não logrou êxito nos fatos imputados aos requeridos na exordial, na medida em que os elementos previstos na redação do art. 73, inciso III, da Lei nº 9.504/97 não foram satisfeitos pelas provas colacionadas aos autos, de modo a não ser possível reconhecer a prática da respectiva conduta vedada.

III- Dispositivo

Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados nesta Representação Eleitoral, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes. Cumpra-se.

Em caso de interposição de recurso, certificado a tempestividade, intime(m)-se o(s) recorrido(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo de 03 (três) dias. Em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de Goiás.

Após o trânsito em julgado da sentença, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe e com baixa na distribuição, independentemente de nova conclusão.

Niquelândia/GO, data e hora da assinatura eletrônica.

HUGO DE SOUZA SILVA

Juiz Eleitoral